Contra Quem é o Netting?
A pergunta difícil de uma netting opinion não é se o close-out funciona, mas contra quem. Se a contraparte é uma instituição financeira, a Lei da Insolvência afasta-se a favor do RGIF — que tem a salvaguarda que falta à insolvência geral, mas ao preço da suspensão de resolução.
Num contrato de netting, a pergunta decisiva não é se o close-out funciona, mas contra quem: a insolvência comum e o regime de resolução das instituições financeiras dão respostas opostas ao mesmo contrato.
A âncora deste eixo deixou um pressuposto por nomear. Ao concluir que o número líquido do close-out depende, em Angola, da insolvência e não do contrato, falava da insolvência comum, a que se aplica quando a contraparte é uma empresa qualquer. Mas há contrapartes a que essa insolvência comum não se aplica, ou não se aplica sozinha. Quando a contraparte é, ela própria, uma instituição financeira, um banco ou outra instituição financeira sujeita a regime especial de recuperação e resolução, a lei que decide o destino do netting não é a Lei da Insolvência; é esse regime especial. E esse regime, ao contrário da insolvência comum, tem precisamente aquilo que à insolvência comum falta, mas dá-o com uma condição que a insolvência comum não impõe.
Em Angola, a mesma documentação de netting enfrenta dois regimes consoante a contraparte. Contra uma empresa comum, aplica-se a Lei da Insolvência, sem salvaguarda de close-out, e o risco é o que a âncora descreveu. Contra uma instituição financeira, a Lei da Insolvência afasta-se a favor do Regime Geral das Instituições Financeiras, que protege a integridade do conjunto de netting contra a fragmentação (art. 281.º), mas que, em contrapartida, impede a contraparte de accionar o close-out só porque a resolução foi aplicada (art. 289.º) e suspende as execuções até um ano (art. 291.º). A contraparte financeira não elimina o risco; troca-o. O parecer que não distingue a contraparte não está completo.
A norma que manda a insolvência geral afastar-se
A Lei da Insolvência reconhece, ela própria, o seu limite. Exclui do seu âmbito, na medida em que for incompatível com os regimes especiais, as entidades sujeitas a regime próprio de recuperação e liquidação, designadamente as instituições financeiras (art. 1.º/4). Não é uma subtileza de fronteira; é uma remissão. Quando a contraparte é uma instituição financeira, o legislador remete o seu destino, em saneamento, resolução ou liquidação, para o Regime Geral das Instituições Financeiras, a Lei n.º 14/21, que regula exactamente o processo de intervenção correctiva e de resolução e os regimes de dissolução e de liquidação destas instituições. A análise do netting, por isso, bifurca-se logo à entrada, e não no fim: a primeira pergunta do parecer não é se o close-out resiste, é sob que lei a contraparte cairia.
O que a contraparte financeira ganha: a integridade do conjunto
Aqui está o ponto que inverte a intuição. O Regime Geral das Instituições Financeiras tem, no seu capítulo de resolução, uma secção inteira de salvaguardas, e dentro dela um artigo dedicado aos contratos de garantia financeira, às convenções de compensação e às convenções de compensação e de novação, que o próprio legislador nomeia, em inglês, «netting agreements» (art. 281.º). É a norma que a insolvência comum não tem. E o que ela diz, lido à letra, é preciso.
*A salvaguarda de netting (art. 281.º do RGIF).* Quando o Banco Nacional de Angola transfere parcialmente os direitos e obrigações de um banco em resolução, para uma instituição de transição, um veículo de gestão de activos ou outra entidade, não pode transferir parcialmente, nem modificar ou extinguir, os direitos e obrigações de uma convenção de compensação ou de compensação e de novação, «netting agreements», nem de um contrato de garantia financeira. O conjunto compensável tem de ser tratado como uma unidade: transferido inteiro, ou deixado inteiro.
A função da norma é, portanto, exacta, e agora lida e não suposta: proteger a integridade do conjunto. Numa resolução, o Banco Nacional de Angola pode mover activos e responsabilidades de um banco em dificuldade para outra entidade; o art. 281.º impede que essa transferência parcial parta ao meio um conjunto de netting, obrigando a tratá-lo como um todo. É a protecção que a contraparte de uma empresa comum nunca tem, porque a insolvência comum não a previu. A contraparte de um banco tem-na, porque o regime do banco a escreveu. Mas, lida a norma, vê-se também o que ela não é. Não é uma imunidade à suspensão, nem um reconhecimento de que o close-out produz efeitos plenos contra a massa. É protecção contra a fragmentação, e é só isso. O degrau seguinte, o de saber se a posição se pode fechar quando o credor quer, é precisamente o que o resto do regime retira.
O que a contraparte financeira perde: a suspensão
A salvaguarda tem um preço, e o preço é o resto do regime de resolução. Proteger o conjunto da fragmentação não é garantir que o close-out se exerce no momento escolhido pelo credor, e duas normas, agora lidas, fixam o limite. O art. 289.º determina que a aplicação de uma medida de resolução não é fundamento, por si só, para a contraparte desencadear a execução de garantias, iniciar um processo de insolvência, ou exercer direitos de resolução, suspensão, modificação, compensação ou novação, inclusive ao abrigo de cláusulas de vencimento antecipado ou de incumprimento cruzado, «cross default». Por outras palavras: a contraparte não pode fechar a posição apenas porque a resolução foi decretada. E o art. 291.º suspende, enquanto durar a medida de resolução, todas as execuções contra o banco ou que abranjam os seus bens, pelo prazo máximo de um ano, interrompendo os prazos de prescrição e de caducidade.
O efeito conjunto é nítido. O conjunto não se desfaz, mas o gatilho do close-out fica desarmado pelo próprio facto da resolução, e a execução, travada por um período que pode chegar a um ano. É o stay que os sistemas modernos de resolução bancária conhecem: um travão temporário sobre o direito de fechar a posição, justamente para evitar que o exercício simultâneo desse direito por todas as contrapartes precipite a queda que a resolução pretende gerir. A salvaguarda do art. 281.º e o stay dos arts. 289.º e 291.º são as duas faces do mesmo regime: protege-se a integridade do conjunto, e suspende-se o direito de o accionar, ao mesmo tempo e pela mesma razão, conduzir a resolução de forma ordenada.
A consequência é precisa. Contra a contraparte financeira, o credor não enfrenta o administrador que escolhe cumprir ou não cumprir, que é o risco da insolvência comum; enfrenta a autoridade que pode mandar esperar. O conjunto não se fragmenta, mas o close-out pode ficar travado até um ano. Não é o mesmo risco, e quase nunca é o mesmo desfecho.
A troca de riscos
Vistas em conjunto, as duas contrapartes não se distinguem por uma ser segura e a outra não. Distinguem-se pelo risco que cada uma traz. Contra a empresa comum, o conjunto de netting está exposto à insolvência geral, ao espaço que ela abre, em tese, para tratamentos desiguais dos contratos pendentes e à ineficácia das garantias da antecâmara; mas, exercido o close-out antes da declaração, o que cristalizou, cristalizou. Contra a instituição financeira, o conjunto está protegido da fragmentação pelo art. 281.º, mas o close-out fica desarmado pelo art. 289.º e a execução suspensa até um ano pelo art. 291.º. Uma troca o risco de desagregação pela certeza do número; a outra troca a incerteza da execução imediata pela integridade do conjunto, ao preço de um stay que pode durar um ano. São riscos diferentes, geridos por leis diferentes, sobre o mesmo contrato.
É por isto que a qualificação que mais importa, num parecer de netting angolano, não é técnica, é factual: quem é a contraparte. Um parecer que conclua sobre a oponibilidade do close-out sem dizer sob que regime a contraparte cairia, o da insolvência comum ou o da resolução do Banco Nacional de Angola, responde a uma pergunta que não foi feita. A opinião que tranquiliza, dizia-se noutro lugar deste eixo, não é a que protege; e a opinião que não bifurca pela natureza da contraparte é, no fundo, a mesma opinião limpa de mais.
Conclusão
O reflexo de quem encomenda um parecer de netting é perguntar se o netting funciona em Angola. A pergunta disciplinada é outra: contra quem. Porque a resposta não está só no contrato nem só na Lei da Insolvência; está na identidade da contraparte, que determina qual das duas leis a julga. Contra a empresa comum, a insolvência sem salvaguarda. Contra a instituição financeira, a integridade do conjunto protegida, mas o close-out sujeito a suspensão até um ano. O mesmo contrato, dois regimes, dois riscos. Saber qual deles se aplica, antes de opinar, é o que separa o parecer que descreve o netting do parecer que o compreende.
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