A Insolvência Não Tem de Quebrar o Netting em Angola
O netting não falha no contrato; falha na insolvência. A Lei n.º 13/21 não tem salvaguarda de close-out, mas o regime das instituições financeiras já protege a integridade do netting. Falta levar esse reconhecimento à insolvência comum.
Como uma alteração legislativa limitada pode reduzir o custo de capital no mercado angolano de derivados e de financiamento garantido.
Este eixo abriu com uma constatação incómoda: o netting não falha no contrato, falha na insolvência. A cláusula de close-out de um ISDA ou de um GMRA é límpida, e fora de um processo de insolvência funciona como escrito, uma única posição líquida no lugar de dezenas de obrigações brutas. É quando a contraparte cai que a pergunta muda, porque deixa de ser uma pergunta de contrato e passa a ser de lei.
A lei angolana da insolvência comum, a Lei n.º 13/21, lida por inteiro, não contém uma salvaguarda expressa de close-out netting. Nada nela impede, em tese, que o administrador da insolvência trate o conjunto compensável como uma série de contratos avulsos, cumprindo os que geram valor para a massa e recusando os que lhe impõem perdas. É o cherry-picking, e tem o poder de transformar uma exposição líquida perfeitamente gerível numa exposição bruta ruinosa para o credor solvente.
Há, porém, uma excepção, e ela depende inteiramente de quem é a contraparte. Quando a contraparte é uma instituição financeira, a lei aplicável deixa de ser a da insolvência comum e passa a ser o Regime Geral das Instituições Financeiras. Esse regime tem, no seu capítulo de resolução, a salvaguarda que à insolvência comum falta. O mesmo contrato é, assim, julgado por dois regimes, consoante a contraparte. Mas há nessa bifurcação uma leitura que importa fixar: se o sistema jurídico angolano já reconhece, no perímetro bancário, que a integridade de um conjunto de netting tem de sobreviver à queda da contraparte, então o princípio já está concedido. O que está em falta não é o princípio. É o seu alcance.
O que quebra o netting na insolvência comum angolana não é uma impossibilidade técnica nem uma escolha deliberada de política; é uma omissão. O legislador já reconheceu, para as instituições financeiras, a necessidade de proteger as convenções de compensação no seu regime especial de resolução. Falta estender esse mesmo reconhecimento à insolvência de todos os outros.
O custo da omissão não é abstracto. Quem dá um parecer de netting sobre Angola, e estes pareceres encomendam-se antes de cada operação de derivados, de cada acordo de recompra, de cada linha de financiamento garantido transfronteiriço, é obrigado a qualificá-lo: o close-out é exequível, sim, mas a sua eficácia contra a massa insolvente de uma contraparte comum não está protegida por norma expressa. Um parecer qualificado é um parecer que encarece. A contraparte estrangeira que não pode confiar na compensação líquida exige garantias adicionais, cobra um prémio de risco, ou recusa a exposição. A ausência de uma salvaguarda não se paga nos tribunais; paga-se na antecâmara dos negócios, em cada operação que se não faz, ou se faz mais cara, porque ela não existe.
A reforma é, por isso, das mais baratas que um legislador pode fazer, no sentido em que o seu custo é a redacção e o seu benefício é sistémico. E não parte do zero, porque o princípio já está reconhecido noutro lugar do sistema. O Regime Geral das Instituições Financeiras, no seu regime de resolução, protege a integridade das convenções de compensação e de novação, os «netting agreements», e dos contratos de garantia financeira: numa transferência parcial de um banco em resolução, o Banco Nacional de Angola não pode partir ao meio um conjunto compensável (art. 281.º). O legislador angolano já decidiu, portanto, que a integridade do netting é um valor a proteger quando uma instituição financeira cai.
Mas convém ser exacto sobre o que esse regime é, e sobre o que não é, para a proposta não prometer mais do que o sistema já tem. O art. 281.º protege o conjunto contra a fragmentação numa resolução; não declara que o close-out produz efeitos contra a massa numa insolvência. É uma regra dirigida ao regulador, e não ao administrador da insolvência. A reforma da insolvência comum não é, por isso, a simples cópia da norma dos bancos. É o degrau anterior a ela: o reconhecimento, que a insolvência comum não faz e que o próprio regime bancário não formula nesses termos, de que a compensação de close-out produz efeitos contra a massa insolvente. O sistema já contém o princípio; falta dar-lhe, no regime geral, a forma que o torna operativo. E o vazio é, por isso, maior do que uma leitura apressada sugeriria: não se trata de generalizar uma norma já escrita, mas de escrever o degrau que falta, com o princípio já a favor.
Essa transposição consagraria duas protecções, gémeas e habitualmente tratadas em conjunto nos ordenamentos que as adoptaram.
O reconhecimento do close-out netting. Declarar, por norma expressa, que, verificada a insolvência de uma parte, a compensação contratual das posições recíprocas produz os seus efeitos, e que o administrador não pode cumprir selectivamente as obrigações de um acordo-quadro deixando cair as restantes. O conjunto é uma unidade, e compensa-se como unidade.
A imunidade do colateral financeiro. Subtrair a garantia financeira prestada como margem, num contrato de garantia financeira, à ineficácia da janela de suspeição que de outro modo a apanharia, o regime do art. 185.º da Lei n.º 13/21, que fere de ineficácia perante a massa a garantia constituída para dívida anterior nos dois anos que precedem a insolvência, na medida em que a margem tenha sido prestada no curso normal da relação e não na antecâmara da queda. As duas protecções andam juntas, porque o netting sem colateral protegido é meia protecção: de pouco vale compensar a posição líquida se a margem que a cobre pode ser recuperada para a massa.
Há uma objecção séria a esta proposta, e ignorá-la seria advocacia, não análise. É a da igualdade dos credores. Uma salvaguarda de netting, dir-se-á, privilegia uma classe de credores, os contratantes financeiros, sobre os credores comuns, e fere o pari passu. A resposta não é negar o efeito, é mostrar que ele não é um privilégio. O credor de netting não pede para receber mais do que lhe é devido; pede para que se reconheça quanto lhe é devido. Sem netting, a insolvência cria uma exposição que não existia: as obrigações brutas que o contrato sempre destinou a compensar-se passam a tratar-se como créditos autónomos, e fabrica-se assim, a favor da massa, um valor que economicamente nunca foi seu. O netting não retira valor aos credores comuns; impede que se invente valor à custa da contraparte solvente. É reconhecimento da exposição real, não preferência sobre ela. E é por reconhecerem isto que praticamente todos os ordenamentos que levam a sério os mercados de capitais consagraram estas salvaguardas, não como favor ao sector financeiro, mas como condição de funcionamento de um mercado de derivados e de financiamento garantido.
Há, é certo, uma fronteira a desenhar com cuidado. Uma salvaguarda demasiado larga protegeria abusos, arranjos montados na véspera da insolvência para extrair valor da massa sob a aparência de netting. Por isso a norma a redigir não é um cheque em branco: protege os acordos genuínos, celebrados no curso normal da actividade, e não os simulados; protege a margem prestada a horas, e não a constituída para fugir aos credores. É a mesma disciplina temporal que percorre todo este eixo, o colateral tem hora, e a salvaguarda também. Mas desenhar essa fronteira é trabalho de redacção, não um obstáculo de princípio, e os ordenamentos que já adoptaram estas protecções mostram que se faz sem abrir a porta ao abuso.
Volto, para fechar, à frase com que o eixo abriu. O netting não falha no contrato; falha na insolvência. Dissémo-lo como diagnóstico, e é-o. Mas um diagnóstico que se repete sem proposta resigna-se ao que descreve, e esta peça recusa essa resignação. A falha que descrevemos não é uma fatalidade da técnica nem uma escolha consciente do legislador angolano; é um vazio que ficou por preencher quando a lei da insolvência se escreveu sem levar ao regime geral o valor que a lei das instituições financeiras já protege. Preencher esse vazio não custa um regime novo. Custa uma norma que dê ao regime geral aquilo que, para os bancos, o legislador já decidiu valer a pena proteger: a integridade do netting quando a contraparte cai. O netting falha na insolvência porque a lei o deixa falhar. E a lei pode, com uma alteração limitada, deixar de o deixar.
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