Um banco celebra hoje um swap cambial; amanhã, um interest rate swap; na semana seguinte, outra operação, com maturidade, montante e perfil económico diferentes. Ao fim de alguns meses, a carteira pode conter vinte transacções. Cada uma tem o seu preço, a sua data, a sua moeda e a sua exposição, pelo que, à primeira vista, parecem vinte negócios distintos.

A arquitectura do Master Agreement parte de uma ideia diferente: preservar a individualidade económica de cada transacção, mas integrá-las numa relação contratual unitária. A diferença parece formal até ao dia em que uma contraparte deixa de cumprir.

Nesse momento, a pergunta deixa de ser quanto vale cada operação isoladamente, para passar a ser outra: quantos contratos existem juridicamente entre as partes e o que acontece ao conjunto quando um deles entra em crise?

1. Uma Transaction não precisa de ser um contrato autónomo

Num Master Agreement, as partes não precisam de renegociar todo o quadro jurídico sempre que celebram uma nova operação. As condições estruturais da relação ficam concentradas no acordo-quadro, e cada nova transacção acrescenta apenas os seus elementos económicos específicos: montante nocional, moeda, taxa, datas, activo subjacente, fórmula de cálculo, vencimento e demais condições aplicáveis.

No modelo ISDA, o Master Agreement, o Schedule e as Confirmations articulam-se para constituir a relação contratual entre as partes. A chamada Single Agreement Clause, constante da Secção 1(c) do ISDA Master Agreement, procura precisamente assegurar que o acordo e as transacções celebradas sob ele sejam tratados como um único acordo, e não como uma colecção de contratos completamente independentes. A documentação oficial da ISDA confirma essa arquitectura tanto para o modelo de 1992 como para o de 2002.

A distinção é decisiva. Uma coisa é dizer que cada transacção conserva termos económicos próprios; outra, bem diferente, é concluir que cada transacção constitui necessariamente uma relação jurídica inteiramente autónoma. A arquitectura do Master Agreement procura impedir essa equivalência.

2. A unidade tem uma função económica

Imagine-se que entre as mesmas duas instituições existem dez operações: em cinco, A deve dinheiro a B; nas restantes, B deve dinheiro a A. Se cada operação for considerada de forma absolutamente independente, a exposição bruta das partes pode ser muito superior ao risco económico líquido existente entre elas.

É precisamente por isso que a unidade contratual se torna relevante no incumprimento. A arquitectura de close-out procura permitir, verificados os pressupostos contratuais, que as operações abrangidas sejam terminadas, avaliadas e agregadas de modo a produzir uma posição final entre as partes. Não se trata apenas de somar créditos já vencidos: há normalmente três operações conceptualmente diferentes, cessar antecipadamente as transacções, determinar o valor de cada posição e converter o conjunto numa exposição líquida.

A Single Agreement Clause não executa sozinha todo esse mecanismo, mas ajuda a explicar por que razão as transacções não foram concebidas pelas partes como ilhas contratuais independentes. É aqui que a documentação deixa de ser simples organização administrativa: a unidade jurídica passa a ter uma função de gestão de risco.

3. Angola não parte de um vazio

Esta é a primeira correcção importante ao enquadramento da matéria: o Direito angolano não trata os derivados como instrumentos juridicamente desconhecidos. O Código dos Valores Mobiliários, aprovado pela Lei n.º 22/15, de 31 de Agosto, estabelece expressamente o regime jurídico do Mercado de Valores Mobiliários e Instrumentos Derivados, e o artigo 2.º, alínea e), inclui na própria definição de instrumentos derivados as opções, os futuros, os swaps, os contratos a prazo e outros instrumentos ou contratos com características análogas.

Isto muda o ponto de partida da análise. Um swap celebrado com conexão relevante a Angola não é uma figura que o intérprete tenha primeiro de importar conceptualmente de Londres ou de Nova Iorque para conseguir reconhecê-la: o legislador angolano conhece a categoria e chama-lhe pelo nome. Mas o reconhecimento vai ainda mais longe.

4. A lei angolana também conhece o acordo-quadro

A Lei n.º 14/21, de 19 de Maio, que aprova o Regime Geral das Instituições Financeiras, contém uma definição particularmente relevante de «Contratos Financeiros». O artigo 3.º, n.º 9, abrange, entre outros, contratos sobre valores mobiliários, operações de recompra e revenda, futuros, contratos a prazo e diferentes tipos de swap, incluindo operações relacionadas com taxas de juro, câmbio, acções, dívida, mercadorias, crédito e retorno total. Depois acrescenta uma categoria que interessa directamente à arquitectura aqui analisada: os «acordos-quadro respeitantes a todos os tipos de contratos» anteriormente enumerados.

Este ponto deve ser lido com precisão. A Lei n.º 14/21 não diz que todo e qualquer Master Agreement estrangeiro é automaticamente válido, eficaz e oponível em Angola em todas as circunstâncias; diz algo mais limitado, mas ainda assim importante: a própria legislação financeira angolana reconhece os acordos-quadro como parte da arquitectura dos contratos financeiros. Por conseguinte, a ideia de concentrar múltiplas operações financeiras numa relação contratual estruturada por um acordo-quadro não é estranha ao ordenamento.

5. A CMC vai mais longe: diz «ISDA Master Agreement»

O Regulamento n.º 3/15, de 15 de Maio, da Comissão do Mercado de Capitais, torna esta ligação ainda mais concreta. Ao estabelecer o conteúdo mínimo da documentação relativa aos contratos de derivados abrangidos pelo regime de comunicação, o artigo 24.º exige, quando aplicável, informação sobre os documentos que integram o contrato, os eventos susceptíveis de conduzir à resolução, extinção ou vencimento antecipado e as eventuais disposições relativas à «compensação (close-out netting) de obrigações».

A escolha terminológica é relevante: o regulador angolano não se limita a falar genericamente em compensação, utilizando expressamente a expressão close-out netting.

E o Anexo III do mesmo Regulamento é ainda mais revelador. Entre os dados relativos às operações que podem ser comunicados ao repositório de transacções encontra-se o «Tipo de acordo-quadro» e, como exemplos, o próprio formulário menciona o ISDA Master Agreement, o Master Power Purchase and Sale Agreement, o International ForEx Master Agreement, o European Master Agreement ou outro acordo-quadro local. No campo seguinte, relativo à versão do acordo-quadro, aparecem como exemplos os anos de 1992 e 2002, precisamente duas versões centrais do ISDA Master Agreement.

Daqui resulta uma conclusão que antes faltava ao enquadramento: o ISDA Master Agreement não é apenas uma referência de prática internacional susceptível de aparecer numa operação com Angola, pois a própria regulamentação angolana dos derivados o identifica nominalmente como exemplo de acordo-quadro utilizado na documentação dessas operações. Mas é igualmente importante perceber o que esta constatação não permite concluir.

6. Reconhecer o ISDA não é garantir todos os seus efeitos

Seria excessivo passar da referência regulatória ao ISDA para a conclusão de que todos os efeitos pretendidos pelas suas cláusulas se impõem necessariamente perante qualquer terceiro, em qualquer processo e em qualquer situação de insolvência.

O Regulamento n.º 3/15 é especialmente útil para demonstrar três coisas: o reconhecimento regulatório dos derivados, o reconhecimento da documentação por acordo-quadro e o reconhecimento conceptual do close-out netting. Não equivale, contudo, a um regime substantivo geral de protecção do close-out netting perante a insolvência comum. O próprio artigo 24.º esclarece, aliás, que o incumprimento das exigências documentais nele previstas não determina, por si só, a invalidade ou ineficácia dos contratos, pelo que a função da norma deve ser lida dentro do seu contexto regulatório.

Esta distinção é central. Uma coisa é o ordenamento reconhecer que duas partes podem documentar derivados sob um ISDA Master Agreement e prever mecanismos de close-out netting; outra, juridicamente diferente, é determinar quais desses efeitos prevalecem depois da abertura de um processo de insolvência e perante a massa e os demais credores. É aí que a análise deixa o simples perímetro do mercado de derivados e entra no Direito da insolvência.

7. O verdadeiro teste da Single Agreement Clause

Enquanto ambas as partes cumprem pontualmente, saber se existem juridicamente vinte contratos ou um acordo composto por vinte transacções pode parecer uma discussão excessivamente técnica. No incumprimento, deixa de o ser.

Suponha-se que uma contraparte tem operações favoráveis e desfavoráveis dentro da mesma carteira. Se pudesse conservar as primeiras e rejeitar selectivamente as segundas, a exposição deixaria de corresponder ao risco que as partes procuraram construir quando celebraram o acordo-quadro. A lógica da unidade procura impedir esse resultado.

É também por isso que single agreement e close-out netting são conceitos relacionados, mas não idênticos. A primeira questão é de arquitectura contratual: o que as partes convencionaram constituir como relação jurídica? A segunda é de efeito económico e jurídico no encerramento: como se terminam, avaliam e agregam as posições quando ocorre um evento relevante? E existe uma terceira pergunta, mais difícil: o Direito imperativo aplicável, especialmente em insolvência, respeita integralmente essa arquitectura?

É esta terceira pergunta que uma opinião jurídica sobre Angola tem de responder. Não basta ler o ISDA.

8. A legislação angolana torna a pergunta mais sofisticada, não mais simples

Depois de considerar o Código dos Valores Mobiliários, a Lei n.º 14/21 e o Regulamento CMC n.º 3/15, já não parece correcto colocar o problema como se Angola tivesse de escolher entre «reconhecer» ou «não reconhecer» o Master Agreement. O ordenamento já reconhece derivados, swaps, contratos a prazo e futuros, e acordos-quadro sobre contratos financeiros; e a regulamentação da CMC chega a identificar o ISDA Master Agreement, as versões de 1992 e 2002 e o close-out netting.

A questão verdadeiramente difícil surge depois disso: até onde acompanha o Direito angolano os efeitos jurídicos que as partes procuram produzir através dessa unidade contratual?

A resposta pode variar conforme a contraparte, o regime de insolvência aplicável, a natureza da operação, a existência de colateral, a lei escolhida para reger a documentação e as normas imperativas angolanas relevantes. É por isso que o Master Agreement resolve uma parte do problema, mas não substitui a análise da lei local.

9. Numa operação com Angola, o contrato não deve ser lido sozinho

Para uma instituição estrangeira que pretenda documentar uma carteira com contraparte angolana, a revisão jurídica não deveria começar e terminar na pergunta «o ISDA está correctamente preenchido?». Há perguntas anteriores e posteriores.

A contraparte tem capacidade e autorização para celebrar as operações? O produto está dentro do perímetro regulatório aplicável? Existem obrigações de comunicação? Há restrições cambiais ou de pagamento? O colateral pretendido produz os efeitos esperados? Que lei rege o Master Agreement? E, sobretudo, o que acontece à arquitectura contratual se a contraparte entrar em insolvência ou, sendo uma instituição financeira, num regime especial de resolução?

A referência expressa ao ISDA na regulamentação da CMC facilita uma parte desta análise, mas não elimina as restantes. Esse é precisamente o papel da opinião de direito local: não reescrever o contrato internacional, mas testar os seus efeitos contra o ordenamento que terá de os reconhecer quando eles forem realmente necessários.

10. O contrato é construído para o dia em que deixa de ser apenas papel

A sofisticação do Master Agreement não está em utilizar muitas páginas para documentar muitos negócios, mas em fazer algo conceptualmente mais ambicioso: permitir que múltiplas transacções economicamente distintas funcionem dentro de uma única arquitectura jurídica de risco. É por isso que a pergunta relevante não é apenas quantos swaps existem na carteira, mas o que as partes construíram juridicamente quando os colocaram todos debaixo do mesmo acordo-quadro.

Em Angola, já existe base normativa suficiente para afastar duas conclusões extremas. A primeira seria dizer que o ordenamento desconhece esta arquitectura; não desconhece. A segunda seria afirmar que, porque o legislador reconhece acordos-quadro e o regulador menciona expressamente o ISDA e o close-out netting, toda a arquitectura contratual está automaticamente protegida contra os efeitos de uma insolvência; isso também não está demonstrado. Entre essas duas posições encontra-se o verdadeiro problema jurídico.

Muitos negócios podem ser estruturados como um só contrato. A questão decisiva é saber se, no momento em que essa unidade mais importa, o Direito aplicável a mantém inteira.

Fontes normativas e documentais essenciais

Lei n.º 22/15, de 31 de Agosto, Código dos Valores Mobiliários, especialmente artigos 1.º e 2.º, quanto ao regime do mercado de valores mobiliários e instrumentos derivados.

Lei n.º 14/21, de 19 de Maio, Regime Geral das Instituições Financeiras, especialmente artigo 3.º, n.º 9, sobre «Contratos Financeiros» e acordos-quadro.

Regulamento CMC n.º 3/15, de 15 de Maio, especialmente artigo 24.º e Anexo III, sobre documentação, close-out netting, tipo e versão do acordo-quadro.

ISDA, 1992 e 2002 Master Agreements, quanto à arquitectura de Single Agreement.