Pagar Primeiro, Discutir Depois

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Um financiador que aceita partilhar o risco de um projecto em Angola formula, antes de assinar, uma pergunta simples: se algo correr mal, quando recebo? A resposta que o tranquiliza raramente reside na força do contrato principal, cuja eficácia se mede em tribunal, com prova, prazos e incerteza. Reside, antes, num instrumento concebido para pagar de imediato e remeter a discussão para momento posterior. Esse instrumento é a garantia autónoma à primeira solicitação, cuja utilidade para quem financia se mede por uma qualidade rara: converter uma promessa contratual em liquidez exigível.

O seu poder resulta de uma opção de desenho. Diferentemente da fiança, que acompanha a sorte da obrigação garantida, a garantia autónoma desliga-se do contrato subjacente, de modo que o garante paga contra uma solicitação apresentada nos termos acordados, sem opor ao beneficiário as defesas que o devedor invocaria. No direito angolano, esta figura carece de tipo legal próprio e assenta na autonomia privada, pelo que a sua robustez depende inteiramente do rigor com que a cláusula for redigida. Uma cláusula frouxa devolve o beneficiário à discussão que pretendia evitar, ao passo que uma cláusula precisa preserva a exigibilidade autónoma contratada.

I. Uma promessa contratual não é liquidez

Um contrato bem redigido confere direitos. Não confere, por si só, liquidez. Quando a contraparte falha, o beneficiário fica com uma pretensão que terá de provar e executar, e, entre o incumprimento e o recebimento, medeiam prazos, custas e o risco de insolvência do devedor. Esse intervalo tem um preço. É ele que o financiador pondera quando decide se entra num projecto e em que condições o faz.

A garantia autónoma existe para encurtar esse intervalo. A sua função económica consiste em transferir para um terceiro de solvência conhecida o risco de ter de esperar pela decisão de um tribunal para ser pago. Com efeito, o beneficiário deixa de depender do desfecho do litígio relativo ao contrato-base para aceder a fundos: recebe primeiro e discute depois. É esta inversão que confere valor ao instrumento, porquanto converte uma expectativa de crédito, sujeita a contestação, numa exigência de pagamento imediato.

II. O que torna uma garantia verdadeiramente autónoma

Nem todas as garantias produzem o pagamento da mesma forma, e a diferença decisiva reside na acessoriedade. A fiança é, por natureza, acessória: o fiador responde na medida da obrigação garantida e pode opor ao credor os meios de defesa que assistem ao devedor, de modo que, se a obrigação principal for nula, reduzida ou extinta, a fiança acompanha essa vicissitude. O aval, próprio dos títulos de crédito, garante o pagamento de uma livrança ou de uma letra e segue o regime cambiário, com autonomia relativamente às relações subjacentes, mas dentro dos limites do título. A carta de conforto, consoante a sua redacção, pode não passar de uma declaração de intenções, sem força vinculativa de garantia. A caução designa a garantia prestada para assegurar o cumprimento de uma obrigação e pode assumir diferentes formas, pelo que a sua simples designação não determina que o credor disponha de uma promessa autónoma de pagamento à primeira solicitação.

A garantia autónoma distingue-se de todas estas figuras pela sua desvinculação face ao contrato-base. O garante obriga-se a pagar uma quantia determinada quando o beneficiário a solicite nos termos acordados e fá-lo sem indagar o mérito da relação subjacente. Por isso se diz autónoma: a sua exigibilidade não depende da demonstração do incumprimento do devedor, nem se suspende pela alegação de que esse incumprimento não ocorreu. No direito angolano, a figura carece de tipo legal próprio e assenta na autonomia privada (Código Civil, art. 405.º), o que significa que a autonomia não se presume: decorre, ou não, da redacção da cláusula. Uma garantia intitulada autónoma que condicione o pagamento à demonstração do incumprimento afasta-se da automaticidade anunciada e reaproxima a sua exigibilidade da obrigação subjacente.

III. A cláusula que decide se o banco paga

A autonomia e a automaticidade de uma garantia decorrem do seu clausulado, e não das palavras que a intitulam. Para que a garantia seja exigível de imediato, o clausulado deve estabelecer, com precisão, o que o beneficiário deve apresentar e o que o garante fica obrigado a verificar.

Importa, desde logo, definir a forma da solicitação: se basta uma comunicação escrita, se esta deve conter uma declaração de que o ordenante incumpriu e quais os demais documentos, se os houver, que a devem acompanhar. Importa fixar o montante, ou o modo do seu cálculo, e prever a sua redução à medida que a obrigação garantida seja cumprida, para que a garantia não sobreviva à causa que a justificou. Importa determinar o prazo e o local de apresentação, o meio pelo qual a solicitação se considera recebida e a data de expiração, finda a qual o garante se desonera. Importa, ainda, definir a lei aplicável e o foro competente, porquanto uma garantia exigível em Luanda e outra sujeita a uma jurisdição estrangeira não oferecem ao beneficiário a mesma liquidez.

Nada disto precisa de ser redigido de raiz. A garantia pode ser sujeita às Regras Uniformes para Garantias à Primeira Solicitação da Câmara de Comércio Internacional, publicação 758, que estabelecem um regime uniforme para a apresentação, o exame, a recusa, o pagamento, a redução, a expiração e a transferência. Estas regras não se aplicam pelo simples facto de existirem: vinculam directamente as partes quando o instrumento declare a sua sujeição, e na medida em que a própria garantia as não modifique ou exclua.

Isso não impede que, consoante a lei aplicável, sejam consideradas expressão de usos comerciais ou elemento auxiliar de interpretação. A própria Câmara de Comércio Internacional assinala que tribunais judiciais e arbitrais têm recorrido às regras como compêndio de usos em matéria de garantias, mesmo quando o instrumento controvertido não as incorporava.

Perante qualquer minuta, importa, por isso, determinar se a garantia se sujeita àquelas regras ou se depende apenas do seu clausulado, da lei aplicável e da prática interna do banco. A sua não incorporação não invalida a garantia; deixa, porém, as matérias por elas disciplinadas entregues ao próprio instrumento, à lei aplicável e às práticas que possam ser reconhecidas. Quanto maior for a certeza operacional pretendida, maior será a necessidade de regular expressamente essas matérias na cláusula.

O critério que percorre todas estas cláusulas é um só: o dever do garante deve circunscrever-se ao controlo da conformidade formal do que lhe é apresentado, e nunca à apreciação do mérito da relação subjacente. Quanto mais a cláusula exigir documentos cuja apreciação obrigue o garante a decidir o mérito do incumprimento, mais se afasta da automaticidade pretendida e mais devolve o beneficiário à demora que quis evitar. A precisão assume, aqui, valor de condição de eficácia, porquanto dela depende que a garantia cumpra a sua função de pagamento imediato, em vez de dar origem a litígio.

Porque falha uma solicitação aparentemente válida

Uma garantia pode ser autónoma e, ainda assim, não pagar. A solicitação pode chegar depois da expiração, ser apresentada em lugar diferente daquele que o instrumento designa, seguir por meio diverso do convencionado, vir assinada de forma que não satisfaça os requisitos de assinatura ou identificação previstos na garantia, deixar de conter a declaração exigida ou não a formular nos termos requeridos, indicar um montante superior ao disponível, identificar o beneficiário por denominação que não coincida com a constante do instrumento, ou ser entregue a um banco que se limitou a avisar a garantia, sem que esta o designe como lugar de apresentação ou lhe imponha o dever de remeter a solicitação. A autonomia afasta a discussão do mérito do contrato-base, mas não sana a desconformidade da própria apresentação.

IV. O banco não julga o contrato principal

A força da garantia autónoma resulta da delimitação da função do garante. Recebida uma solicitação, o banco verifica se esta respeita o prazo, a forma, o montante e os documentos previstos na garantia. Não lhe cabe, porém, decidir, antes do pagamento, se o ordenante incumpriu o contrato-base ou se o beneficiário interpretou correctamente as obrigações subjacentes. É esta delimitação que converte a garantia em liquidez, porquanto retira ao devedor o poder de suspender o pagamento pela simples alegação de que nada deve.

A jurisprudência comparada portuguesa tem reiterado este entendimento. Num acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Março de 2023, decidiu-se que, numa garantia bancária à primeira solicitação, o garante não pode recusar o pagamento pela mera invocação de circunstâncias relativas ao contrato-base, designadamente a alegada caducidade da garantia; a discussão dessas questões faz-se posteriormente, entre a devedora e a credora, e, sendo caso disso, por via do ressarcimento. O mesmo tribunal, poucos dias antes, no acórdão de 21 de Março de 2023, afirmara que ao garante não cabe sequer o ónus de investigar se existem factos susceptíveis de sustentar uma recusa.

Em termos operacionais, a função do banco garante limita-se ao controlo da solicitação: verifica a sua conformidade com o instrumento emitido e, estando ela conforme, paga. Quem pretenda desenhar uma garantia sólida deve, por isso, resistir à tentação de nela inscrever condições que devolvam ao garante a tarefa de julgar o mérito, pois cada condição dessa natureza afasta a garantia da automaticidade pretendida e reaproxima o pagamento da discussão relativa ao contrato-base.

V. Quando o pagamento pode ser recusado

A automaticidade não significa pagamento cego. O garante pode recusar o pagamento quando a solicitação não respeite o próprio texto da garantia, quando o pagamento encontre impedimento numa norma imperativa ou quando, apesar da conformidade formal, exista prova pronta e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário.

A exigência de prova é o ponto decisivo quando a recusa se funda na fraude ou no abuso. A jurisprudência comparada portuguesa, no acórdão de 21 de Março de 2023, admite a recusa nos casos de fraude manifesta ou abuso evidente, e o acórdão de 30 de Março do mesmo ano precisa que essa recusa exige prova segura, irrefutável e inequívoca. Não basta a suspeita, a alegação ou um juízo de verosimilhança. Enquanto a fraude ou o abuso não se revelarem ostensivos e sustentados por prova pronta e líquida, o garante paga, e a questão resolve-se posteriormente entre as partes do contrato-base.

Convém distinguir os planos. A desconformidade documental pertence ao plano interno da garantia: se a solicitação não obedecer, quanto à forma ou aos documentos, ao que a garantia exige, o garante recusa por não se verificar a conformidade exigida pela cláusula. A fraude e o abuso pertencem ao plano excepcional do exercício do direito. O impedimento regulatório, cambial, sancionatório ou decorrente das regras de prevenção do branqueamento resulta da lei e prevalece sobre a vontade contratual.

No direito angolano, a recusa fundada em fraude ou abuso deverá articular-se com o regime do abuso de direito (Código Civil, art. 334.º). A cláusula à primeira solicitação não constitui autorização para o exercício manifestamente ilegítimo do direito ao pagamento.

VI. O risco que permanece escondido

Uma garantia bem desenhada afasta o risco de o pagamento depender da apreciação prévia do mérito, mas não elimina todos os riscos. Alguns subsistem e são, precisamente, aqueles que o beneficiário menos vê quando se concentra na fórmula «à primeira solicitação».

O primeiro é a solvência de quem garante. Uma garantia vale o que vale o garante: se o banco emitente carecer de capacidade de pagamento, ou estiver sujeito a intervenção, a promessa mais automática do mundo não produz liquidez. Por isso, a escolha do garante e a análise da sua notação de risco e da sua exposição precedem a redacção da cláusula.

A este risco acresce outro, decorrente da arquitectura própria das operações internacionais. Nem sempre o banco do ordenante emite directamente a garantia a favor do beneficiário. É frequente que instrua um banco situado no país ou na praça do beneficiário para emitir uma garantia local, prestando-lhe, para esse efeito, uma contragarantia. Passam, então, a existir duas obrigações juridicamente distintas e independentes, cada uma regida pelo respectivo instrumento: a garantia do banco local perante o beneficiário e a contragarantia do banco estrangeiro perante o banco local, com dois emitentes, dois riscos de crédito e dois circuitos documentais distintos.

Em regra, a pretensão de pagamento do beneficiário dirige-se contra o banco local, e não contra o banco internacional que sustenta a operação, salvo se este tiver assumido perante o beneficiário uma obrigação directa própria. Os pontos de desalinhamento entre os dois instrumentos são conhecidos. A garantia local pode expirar depois da contragarantia, deixando o banco local sem recurso; os documentos exigidos num e noutro instrumento podem não coincidir; as leis aplicáveis e os foros podem divergir; e o banco local pode pagar ao beneficiário e verificar, posteriormente, que a sua própria solicitação ao abrigo da contragarantia não cumpre exactamente os requisitos desta.

Daí que, como medida de desenho operacional, a contragarantia deva, em regra, expirar depois da garantia local, com margem suficiente para que o banco garante receba e examine a solicitação do beneficiário e apresente a sua própria solicitação antes de perder o respectivo direito de recurso. O formulário-modelo da Câmara de Comércio Internacional assinala precisamente a necessidade dessa margem.

Seguem-se os riscos associados à jurisdição e à lei aplicável. A escolha da lei e do foro pode deslocar para outra jurisdição a discussão relativa à garantia, com consequências em matéria de custo, prazo, prova e execução. Esta escolha é relevante e deve adequar-se à natureza da operação.

Há, ainda, os riscos de compliance e de sanções. Um pagamento pode ficar bloqueado, ou tornar-se ilícito, se o beneficiário, o ordenante ou a própria operação ficarem sujeitos a um regime sancionatório, ou se as regras cambiais e de prevenção do branqueamento impuserem verificações que suspendam a transferência. A automaticidade jurídica não vence o impedimento regulatório.

Por fim, subsistem os riscos de transferibilidade e de vencimento. Importa saber se o direito à garantia pode ser cedido com o crédito garantido e o que sucede se a garantia expirar enquanto ainda estiver pendente a disputa relativa ao contrato-base. Uma garantia que expire antes de se materializar o risco que deveria cobrir pode deixar o financiador sem a protecção económica que incorporou na operação.

Nenhum destes riscos se resolve na cláusula de accionamento. Resolvem-se antes, na escolha do garante, na definição da lei e do foro e na articulação da garantia com o restante security package.

VII. Depois de pagar, quem recupera?

O pagamento pelo garante não determina, por si só, uma única arquitectura de recuperação. Importa apurar se houve sub-rogação, quem permanece titular do crédito, se foi conferido mandato de cobrança e qual a lei aplicável ao acordo entre garante e credor. São perguntas distintas e a resposta a cada uma delas desenha um percurso próprio.

Convém, antes de mais, distinguir duas vias que não se confundem. A primeira é o reembolso no âmbito da relação de cobertura. Ao emitir a garantia, o banco pode contratar com o ordenante mecanismos próprios de reembolso e protecção, designadamente autorização para débito de contas, depósito em numerário, penhor, garantia prestada por terceiro, contragarantia emitida por outra instituição ou enquadramento da operação num limite de crédito.

Tendo efectuado validamente o pagamento ao beneficiário, o banco procura o reembolso nos termos do acordo de cobertura e das garantias constituídas. Nessa hipótese, a pretensão de reembolso funda-se na relação contratual com o ordenante, e não na sub-rogação nos direitos do beneficiário.

A segunda via é a recuperação por sub-rogação, pela qual quem pagou exerce, dentro dos respectivos pressupostos e limites, os direitos anteriormente pertencentes ao credor contra o devedor.

A ordem prática é relevante. A garantia antecipa a liquidez do beneficiário; a relação de cobertura permite ao banco obter do ordenante o reembolso nos termos contratados; e a discussão relativa ao contrato-base permanece, em princípio, entre o ordenante e o beneficiário, sem prejuízo das controvérsias que possam surgir quanto à conformidade do próprio pagamento ou ao direito de reembolso.

No direito angolano, o terceiro que, tendo garantido o cumprimento, paga em lugar do devedor pode ficar sub-rogado nos direitos do credor, na medida do que satisfez (Código Civil, arts. 592.º, n.º 1, e 593.º). Uma vez sub-rogado, adquire o mesmo crédito, com as respectivas garantias e acessórios, e não um crédito novo. Daqui decorre a consequência que interessa ao financiador: quem pagou passa a poder exigir, e a legitimidade para executar afere-se pelo título e pela sucessão nele operada (Código de Processo Civil, arts. 55.º e 56.º), podendo o credor originário e o garante sub-rogado surgir lado a lado, em coligação, cada um pela parcela que lhe cabe (art. 58.º).

A jurisprudência comparada portuguesa ilustra duas configurações. Num caso decidido pela Relação de Évora, o garante que honrou parte da dívida figurou como exequente ao lado do banco: aquele cobra o que pagou; este cobra o remanescente. Noutro caso, decidido pela Relação de Lisboa, uma garantia rotulada autónoma foi tratada como fiança, sujeita à lei estrangeira escolhida pelas partes, e o banco cobrou por estar mandatado pelo garante para recuperar em nome deste. São arquitecturas distintas, e a diferença decorre do acordo entre garante e credor; o rótulo do documento não a determina.

Duas conclusões se impõem a quem estrutura a operação. A primeira é a de que o desenho da recuperação se faz no início, quando se define se o garante fica sub-rogado, se o credor recebe mandato de cobrança e qual a lei aplicável. A segunda é a de que importa prevenir a dupla cobrança, assegurando que o beneficiário não receba duas vezes, do garante e do executado, o mesmo valor.

VIII. A garantia como documento de investimento

Vista no seu conjunto, a garantia autónoma funciona como instrumento de investimento: a sua eficácia decide-se antes da assinatura, no desenho da cláusula, e projecta-se muito para além do pagamento, na arquitectura da recuperação. Entre um extremo e outro, cada palavra tem uma consequência patrimonial.

É neste ciclo completo que a CAZOS intervém: na revisão do contrato-base, na negociação da minuta da garantia, na definição das condições de accionamento, na emissão de parecer sobre a exequibilidade à luz da lei e do foro aplicáveis e no desenho do mecanismo de recuperação para a hipótese de o garante vir a pagar.

Antes de aceitar ou prestar uma garantia, ou de conceder financiamento com base nela, importa verificar, de forma ordenada, a natureza e a solvência do garante, a autonomia efectiva da obrigação, os documentos e o prazo de accionamento, a lei aplicável e o foro, a exposição a sanções e a riscos de compliance, a expiração e a redução do montante, a sub-rogação, o mandato de recuperação, o risco de dupla cobrança e a articulação com o restante security package. É esta lista que separa quem lê uma garantia de quem a sabe estruturar e defender.

Revisão de Garantias e Security Packages. A CAZOS assessora financiadores, beneficiários, ordenantes e investidores na revisão e negociação de garantias autónomas em Angola, na definição das condições de accionamento, na análise da exequibilidade e no desenho do mecanismo de recuperação. Para uma análise concreta, solicite a revisão de uma garantia ou de um security package.