O Netting Não Falha no Contrato. Falha na Insolvência

A compensação por close-out, que todo banco internacional exige antes de negociar com uma contraparte angolana, vale menos do que o contrato-quadro promete. E o sítio onde se decide o risco não é o ISDA, é a insolvência do devedor.

Antes de fechar uma linha de derivados com uma contraparte angolana, qualquer banco internacional faz a mesma pergunta, e fá-la aos seus advogados, não aos seus traders: se esta contraparte cair, fico com um número líquido único, ou com a soma bruta das posições que estão a meu favor, deixando a massa insolvente escolher o que me deve e recusar o que lhe devo? A resposta a esta pergunta vale, literalmente, capital regulatório. E em Angola a resposta não é a que o contrato faz supor.

Em Angola, o netting vale o que a insolvência permitir. O contrato-quadro promete colapsar dezenas de posições brutas num único saldo líquido exequível, mas é o regime da insolvência do devedor, e não o ISDA, que decide se esse saldo sobrevive. E o regime angolano não tem um porto-seguro para o close-out netting: confina a compensação às dívidas vencidas até à declaração, e não resolve se o poder do administrador sobre os contratos bilaterais desfaz, ou não, o saldo líquido. O risco, por isso, não está na qualidade da documentação; está na oponibilidade da compensação à massa. E essa, em Angola, depende.

1) O que o netting promete, e porque os bancos o exigem

O close-out netting é o coração económico da documentação ISDA e GMRA. Funciona assim: ocorrendo um evento de incumprimento, todas as transacções em curso entre as duas partes são antecipadamente vencidas, valorizadas a mercado e reduzidas, por compensação, a um único montante líquido, devido por uma das partes à outra. O efeito é tratar uma carteira inteira como um só todo jurídico, com um só valor.

Close-out netting: mecanismo pelo qual, no incumprimento, uma pluralidade de obrigações recíprocas é antecipadamente vencida e compensada num único saldo líquido, substituindo a soma bruta das posições por um valor exequível único.

A razão por que os bancos o exigem não é estética; é prudencial. Sob o padrão de capital de Basileia, transposto na União Europeia pelo Regulamento sobre Requisitos de Capital, uma instituição só pode calcular a sua exposição a uma contraparte em base líquida, e não bruta, se dispuser de uma opinião jurídica que confirme que a compensação por close-out é oponível na jurisdição relevante, incluindo na insolvência da contraparte. Sem essa certeza, o banco tem de reservar capital contra a exposição bruta, o que torna a relação cara, ou inviável. O netting é, nesta acepção, a forma financeira de uma ideia simples: concentrar valor disperso num único crédito que se possa executar. É essa concentração que, em Angola, não está garantida.

2) Fora da insolvência, a compensação funciona

Convém começar pelo que não é problema. Entre duas partes solventes, a compensação de créditos recíprocos é figura pacífica do direito angolano: o Código Civil admite-a quando duas pessoas são reciprocamente credora e devedora, extinguindo-se as obrigações na medida em que se encontrem (art. 847.º). Um close-out negociado e executado fora de um cenário de insolvência apoia-se, sem dificuldade de monta, neste regime geral. O problema, como quase sempre nas transições do capital, não aparece enquanto está tudo bem. Aparece exactamente no momento para que o netting foi desenhado: o incumprimento e a insolvência da contraparte.

3) Na insolvência, o número líquido deixa de ser garantido

É aqui que a Lei da Recuperação de Empresas e da Insolvência (Lei n.º 13/21, de 10 de Maio), que substituiu o velho regime da falência do Código de Processo Civil, muda o enquadramento, e por três vias que se acumulam.

Importa, antes de mais, dizer o que não se está a afirmar. Não se trata de o netting ser inválido em Angola: a compensação é figura válida e, fora da insolvência, opera sem dificuldade de monta. O que está em causa é mais fino, e é a sua oponibilidade à massa, ou seja, se o colapso de muitas posições num saldo único resiste quando o devedor entra em insolvência. É nesse plano, o da oponibilidade, e não no da validade do contrato, que a Lei n.º 13/21 não dá rede.

A primeira via é uma ausência. Em nenhum ponto da Lei n.º 13/21 existe um regime de salvaguarda específico para o close-out netting ou para as garantias financeiras, do tipo que cerca de quarenta jurisdições já consagraram e que a ISDA cataloga. Angola não figura entre essas jurisdições; o que existe sobre o país é um memorando informal, e essa informalidade é, por si, um sinal. Onde não há porto-seguro, a compensação na insolvência joga-se pelas regras gerais, e as regras gerais não foram pensadas para carteiras de derivados.

Convém precisar o alcance desta ausência, para não a exagerar. Angola começou a erguer a infra-estrutura dos mercados de derivados compensados: o Código dos Valores Mobiliários define a figura da contraparte central, que assume as duas pontas de cada transacção e procede à compensação das obrigações compensáveis, e exige às câmaras de compensação e de contraparte central a constituição de fundos de garantia, separadamente regulados (Decreto Legislativo Presidencial n.º 5/19); nos pagamentos, o Banco Nacional de Angola opera uma câmara de compensação com as suas próprias garantias de liquidação. Nesse perímetro, a gestão do incumprimento faz-se através da infra-estrutura central. Mas o regime do mercado compensado não é um porto-seguro de close-out para a exposição bilateral, negociada directamente entre as duas partes fora de uma contraparte central, que é precisamente a exposição que uma netting opinion cobre. Essa continua entregue às regras gerais da insolvência, e é dela que aqui se trata.

A segunda via é uma restrição. A Lei n.º 13/21 admite a compensação na insolvência, mas confina-a: compensam-se as dívidas do devedor vencidas até ao dia da declaração de insolvência, observados os requisitos da lei civil (art. 172.º), excluindo-se os créditos transferidos depois da declaração ou já com conhecimento da dificuldade do devedor. A declaração de insolvência vence, é certo, antecipadamente todas as dívidas (art. 99.º), e as contas correntes encerram-se nesse momento, apurando-se o saldo (art. 171.º). Mas a janela da compensação é a do crédito vencido até à declaração, e a sua admissão depende dos requisitos civis, o que deixa em terreno incerto a compensação que só cristaliza por efeito da própria insolvência, que é precisamente o que o close-out faz.

A terceira via é a mais sensível, e é um poder. Os negócios bilaterais não se resolvem pela insolvência; podem ser cumpridos pelo administrador, que os cumpre salvo se o cumprimento aumentar o passivo da massa (art. 168.º). Lida ao contrário, esta regra confere um espaço de escolha: o administrador tende a cumprir os contratos que interessam à massa e a recusar os que lhe são onerosos, restando ao contraente recusado um simples crédito ordinário de indemnização. Transposta, em tese, para uma carteira de derivados, esta faculdade pode abrir espaço para o pior cenário do netting: em vez de um único saldo líquido, o administrador procurar exigir o cumprimento das transacções favoráveis à massa e recusar as desfavoráveis, deixando o banco a pagar o bruto de umas e a concorrer, como credor comum, pelo bruto das outras.

A esta leitura opõe-se, porém, um argumento sério, e é aqui que a peça tem de ser honesta nos dois sentidos. O contrato-quadro ISDA é desenhado precisamente para resistir a esta desagregação: a cláusula de contrato único caracteriza todas as transacções como partes de um só contrato, de modo que o administrador teria de aceitar ou recusar o conjunto, e não escolher operação a operação. Se um tribunal angolano respeitar essa caracterização, o art. 168.º incide sobre o contrato único, não sobre cada transacção, e o cherry-picking não opera. A verdadeira incerteza é outra: sem um regime de salvaguarda e sem jurisprudência angolana sobre o ponto, não há garantia de que a caracterização de contrato único prevaleça sobre o poder do administrador. O risco, por isso, não é um resultado automático; é uma questão em aberto, e é a abertura que tem preço.

E mesmo o saldo que sobreviva sobrevive mal. Na ordem de pagamento da insolvência, o crédito do banco, se não estiver garantido, é apenas ordinário, atrás dos laborais, dos credores com garantia real e do fisco (art. 112.º). Acresce que as cláusulas penais accionadas pela insolvência não são atendidas (art. 113.º, n.º 3), o que aconselha cautela a quem confie a montantes de cessação uma natureza que um tribunal possa ler como penal.

4) Dois riscos que se somam

A montante e a jusante do problema da insolvência, há ainda dois riscos que o agravam. A montante, a qualificação: os derivados são contratos aleatórios e, no direito angolano, correm o risco de serem tratados como jogo, sem tutela judicial plena, se não cobrirem um risco real e identificável da actividade da contraparte. A consequência prática é de redacção: a operação deve dizer, de forma expressa, que risco cobre e a que negócio subjacente se reporta. A jusante, o reconhecimento: ainda que o close-out se reja por lei inglesa e produza um número limpo lá fora, alcançar bens situados em Angola exige fazer reconhecer no Supremo a sentença ou a decisão estrangeira, sem que Angola integre convenções que tornem esse reconhecimento automático. O número líquido, mesmo correcto, ainda tem uma fronteira a atravessar.

5) Onde se decide o risco, afinal

Nada disto torna inútil o ISDA, nem desaconselha negociar com contrapartes angolanas. Torna outra coisa: o risco do netting, em Angola, não se gere na escolha da documentação, que é boa, mas na estrutura que se constrói à volta dela. Gere-se com garantias reais bem constituídas, atentas às janelas em que a Lei n.º 13/21 fere de ineficácia os actos praticados na antecâmara da insolvência (art. 185.º); com garantias pessoais de terceiros solventes fora do perímetro da contraparte; com a selecção criteriosa da própria contraparte; e com uma opinião jurídica que diga a verdade sobre as suas qualificações, em vez de a esconder, porque uma opinião que afirma certezas que a lei não dá não protege o banco, expõe-no.

E há um plano que ultrapassa o caso concreto. Um mercado de derivados profundo precisa de certeza sobre o netting, e essa certeza, nas jurisdições que a têm, não veio da prática, veio da lei: de um regime de salvaguarda que blinda o close-out e as garantias financeiras contra a desagregação na insolvência. É uma reforma que Angola, mais cedo ou mais tarde, terá de ponderar se quiser que os seus bancos e empresas acedam a este mercado em condições comparáveis às dos seus pares. Enquanto não a tiver, o trabalho faz-se contrato a contrato, estrutura a estrutura.

6) Conclusão

O netting é, das ferramentas do direito financeiro, uma das que melhor ilustra a lição das transições do capital: o valor não se perde a negociar-se, perde-se a passar-se de um estado para o outro. Entre duas partes solventes, a carteira é um número líquido. À porta da insolvência, esse número só continua a existir se a lei o reconhecer, e a lei angolana, hoje, não o garante; deixa-o à mercê de uma janela de compensação estreita e de um administrador que pode escolher.

Por isso a pergunta que o banco deve fazer, antes de negociar com uma contraparte angolana, não é se o seu ISDA é bom. É outra, e mais dura: o número líquido que este contrato promete sobrevive à insolvência desta contraparte? Em Angola, a resposta honesta é «depende do que se construiu à volta dele». O contrato promete o líquido. Quem o quiser mesmo líquido, em Angola, tem de o construir.

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