Uma Garantia Sobre um Activo Recuperável

«Uma garantia sobre um activo recuperável não é uma garantia.»

I. O equívoco da due diligence

Quando um financiador pondera o risco de recuperação de activos pelo Estado angolano, a pergunta chega quase sempre arrumada na gaveta da conformidade: o parceiro local tem antecedentes? Há exposição a pessoas politicamente expostas? São perguntas de KYC — e são a pergunta errada, ou pelo menos incompleta.

O risco que a Lei n.º 15/18 cria para uma operação financiada não é, na sua essência, um risco sobre a contraparte. É um risco sobre o activo. Uma garantia juridicamente perfeita — registada, oponível, executável — pode ser esvaziada não pelo perfil de quem a constituiu, mas pela proveniência do bem que a sustenta. O problema, por isso, não pertence ao domínio do compliance; pertence ao domínio da integridade do colateral.

II. O que a lei efectivamente faz

A Lei n.º 15/18 estabelece um regime de perda de bens a favor do Estado que vai muito além da apreensão do produto directo de um crime. O seu núcleo é o conceito de património incongruente: por efeito de condenação por crime de natureza patrimonial que tenha lesado o Estado, o agente perde, a favor deste, a diferença entre o valor do seu património e o que seria compatível com o seu rendimento lícito (Arts. 4.º e 5.º).

O alcance estende-se a terceiros. Integram o património do agente, para efeitos de perda, os bens transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação consideravelmente inferior ao seu valor real (Art. 6.º, al. b)). É aqui que o regime toca a estrutura de uma operação: um activo aportado a uma sociedade-veículo ou a uma joint venture por valor manifestamente inferior ao seu valor real pode, em determinadas circunstâncias, ser alcançado pelo mecanismo da perda alargada, ainda que o adquirente não tenha participado no crime subjacente.

O regime opera, na prática, com uma redistribuição do esforço probatório. O agente pode provar a origem lícita dos bens (Art. 8.º, n.º 1) e, demonstrada a incongruência patrimonial, o próprio detentor do bem pode demonstrar a licitude da respectiva aquisição (Art. 8.º, n.º 3). A capacidade de produzir essa prova torna-se, por isso, elemento central da posição jurídica de quem financia ou adquire.

E o regime tem dentes cautelares. Para garantia do pagamento do valor a perder é decretado o arresto dos bens (Art. 9.º, n.º 1); o Ministério Público pode requerê-lo a todo o tempo (n.º 2); e o juiz pode decretá-lo independentemente dos pressupostos gerais do Código de Processo Penal, bastando fortes indícios da prática do crime (n.º 3). A recuperação é operacionalizada pelo Serviço Nacional de Recuperação de Activos, integrado na Procuradoria-Geral da República, com competência interna e de cooperação internacional (Arts. 12.º e 13.º).

Mas o regime também desenha as fronteiras dentro das quais quem financia se protege — e é nelas que reside a estrutura defensável. A perda alcança a transferência gratuita ou abaixo do valor real (Art. 6.º, al. b)). Inversamente, a aquisição onerosa, documentada e realizada a valor de mercado tende a reforçar significativamente a posição jurídica do adquirente de boa-fé, que pode demonstrar a licitude da aquisição nos termos do Art. 8.º, n.º 3. E a perda não abrange os bens que o agente tenha adquirido por via sucessória e posteriormente alienado (Art. 8.º, n.º 7). O ângulo legítimo de quem financia não é contornar o regime — é manter-se fora do seu alcance: adquirir e garantir a valor documentado, preservando a posição de adquirente de boa-fé.

O regime não se centra na posição do financiador. Centra-se na proveniência do activo — e não distingue, à partida, em que balanço esse activo veio posteriormente a integrar-se.

III. Onde está realmente o risco

O risco não é hipotético nem histórico. O Estado dispõe de um serviço especializado de recuperação de activos, integrado na Procuradoria-Geral da República, com mandato interno e transfronteiriço e um instrumentário corrente de apreensões e arrestos. Para o financiador, porém, o vector decisivo não é sequer a recuperação final. É o arresto cautelar, decretável a todo o tempo, com base em fortes indícios e antes de qualquer condenação (Lei n.º 15/18, Art. 9.º). Basta o congelamento do activo para interromper fluxos, comprometer a execução da garantia e alterar a própria equação de bancabilidade.

Três vectores compõem o risco. Primeiro, o colateral pode ser arrestado antes de qualquer decisão de mérito (Art. 9.º, n.º 3) — e um activo congelado não se executa, não gera fluxo e não serve de base a um waterfall. Segundo, a garantia juridicamente perfeita pode revelar-se economicamente imperfeita se o bem sobre que incide for, ele próprio, património incongruente (Arts. 4.º a 6.º). Terceiro, os activos que um parceiro aportou à estrutura a título gratuito ou abaixo do valor podem ser recuperados (Art. 6.º, al. b)), mesmo que a operação financiada seja, em tudo o resto, legítima. O financiador deixa de concorrer apenas com outros credores; passa a concorrer com a pretensão do próprio Estado sobre o bem.

Liga-se aqui o que se disse sobre SPVs e garantias: o isolamento de um activo numa estrutura dedicada só vale o que valer a imunidade desse activo à recuperação. Uma garantia sobre um activo recuperável não acrescenta segurança real — acrescenta a aparência dela.

«O título limpo não é o que está registado; é o que resiste ao arresto.»

E o regime não é letra morta: já foi aplicado, tendo produzido a primeira decisão de perda alargada no ordenamento angolano, cuja constitucionalidade foi confirmada pelo Tribunal Constitucional. O instrumento existe, é usado, e resistiu ao escrutínio constitucional.

IV. O que isto significa para um comité de crédito

Reformulado o risco — de conformidade sobre a contraparte para integridade do colateral —, mudam as exigências de uma análise de crédito séria:

• proveniência do activo (source of asset, não apenas source of wealth) tratada como questão de integridade da garantia, não como caixa de AML;
• rastreio do histórico de título à procura de transferências gratuitas ou abaixo do valor real, que são o gatilho do Art. 6.º, al. b);
• aquisição e constituição de garantia a valor justo documentado, para preservar a posição de adquirente de boa-fé (Art. 8.º, n.º 3);
• modelação do risco de congelamento por arresto nos prazos de execução e nos cash waterfalls, e não apenas do risco de perda final;
• representações e garantias contratuais e condições precedentes sobre a proveniência lícita dos activos aportados;
• preservação documental da capacidade de provar a licitude da aquisição — porque é sobre o detentor que recai esse ónus (Art. 8.º).

V. Conclusão

O risco relevante da Lei n.º 15/18, para quem financia, não é o de a contraparte poder ser acusada. É o de o activo poder ser recuperável pelo Estado — por incongruência patrimonial de um anterior titular, por uma transferência histórica efectuada abaixo do respectivo valor real, ou por um arresto cautelar que o congela antes de qualquer sentença. Nenhuma destas hipóteses se resolve com um título registado. Resolve-se, se é que se resolve, a montante: na diligência de proveniência e na estruturação a valor justo.

Uma garantia sobre um activo recuperável não é uma garantia.

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Fontes principais: Lei n.º 15/18, de 26 de Dezembro (Repatriamento Coercivo e Perda Alargada de Bens); Lei n.º 9/18, de 26 de Junho (Repatriamento de Recursos Financeiros), na articulação do Art. 2.º, n.º 2.